Varför tolkas konsultens uppdrag annorlunda än entreprenörens?

Den som är någorlunda bevandrad i den svenska samhällsbyggnadssektorn vet att den vanligaste ersättningsformen för ett konsultuppdrag är rörligt arvode baserat på nedlagd tid. Arbete som inte har utförts debiteras följaktligen inte heller beställaren, och det gäller naturligtvis även arbete som borde ha utförts enligt avtalet. Så långt är allt klart, men vilken rätt till ersättning har konsulten för arbete som utförs först efter att beställaren påtalat bristen ifråga? Ett typexempel är när konsulten har i uppdrag att leverera en bygghandling och gör så, men missar att ta fram en detalj som konsulten, efter beställarens påpekande, får komplettera med i ett senare skede.

I entreprenadrättens standardavtal, AB 04 och ABT 06, är begreppet fel definierat som ”avvikelse som innebär att en del av entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på ett kontraktsenligt sätt”. Som ett entreprenadrättsligt fel betraktas alltså både kontraktsarbeten som inte utförts avtalsenligt och kontraktsarbeten som inte utförts alls.

Av AB 04 och ABT 06 framgår vidare att entreprenören är skyldig att avhjälpa fel som har antecknats i besiktningsutlåtande eller som beställaren skriftligen har underrättat entreprenören om (kap 5 § 17). Om entreprenören är ansvarig för felet sker avhjälpandet som huvudregel på entreprenörens bekostnad – med ett uttryckligt undantag: Om entreprenaden utförs på löpande räkning och felet avser ett arbete som inte har utförts (en brist), sker avhjälpandet på beställarens bekostnad om entreprenören inte tidigare har fått betalt för arbetet ifråga.

Det är en lika rimlig som naturlig ordning, som vilar på den enkla grundprincipen att beställaren ska betala för allt arbete som denne får utfört. I annat fall skulle ju beställaren göra en så kallad obehörig vinst på entreprenörens bekostnad.

Så vad gäller då i motsvarande situation i ett konsultuppdrag? Ska konsulten få betalt för den där detaljen, när den väl har utförts och levererats?

I ABK 09 saknas en uttrycklig definition av vad som utgör fel. Den frågan får i stället avgöras indirekt, genom en bedömning av om det uppdragsresultat som konsulten levererat uppfyller den avtalade omfattningen och uppställda krav.

När det kommer till felavhjälpandet finns två bestämmelser i ABK 09 av relevans. Av den ena följer att konsulten på egen bekostnad ska avhjälpa fel i handlingar som konsulten tillhandahållit, om det inte innebär oskäligt stora olägenheter eller kostnader för konsulten (kap 5 § 5). Av den andra följer att konsulten endast har rätt till ersättning för avhjälpande av fel om felet har föranletts av en oriktig uppgift från myndighet, beställaren eller någon som beställaren anlitat och konsulten inte borde ha insett att uppgiften var oriktig (kap 6 § 7).

Något undantag av innebörd att avhjälpande sker på beställarens bekostnad om uppdraget utförs mot rörligt arvode och bristen avser ett arbete som inte tidigare har ersatts, finns inte inskrivet i ABK 09:s bestämmelser. Men har det verkligen så stor betydelse, tänker kanske du? ABK 09, AB 04 och ABT 06 är ju alla utarbetade av Byggandets Kontraktskommitté och ingår i samma familj av standardavtal. Innebär inte det att de ska tolkas på ett enhetligt sätt, eller åtminstone inte fundamentalt olika?

Ja, så tänkte jag också. Fram till dess att Svea hovrätt meddelade dom i mål nr T 6691-17 mellan Täby kommun och White Arkitekter angående Täbys nya kommunhus. I domen från år 2020 kom hovrätten, genom en tolkning av parternas avtal och ABK 09 och utifrån hur parterna fört sin respektive talan, till slutsatsen att konsultens handlingar skulle vara kompletta, samordnade och korrekta samt att den tid konsulten hade lagt ned för att rätta till fel och brister i sina handlingar inte till någon del ansågs ersättningsgill. I domskälen görs inte någon åtskillnad mellan fel och sådana brister som består i att arbete initialt inte utförts alls.

Som en direkt följd av det finns det nu många beställare som använder den här domen till stöd för att avkräva konsulter alla tänkbara kompletterande arbeten under byggtiden genom att helt enkelt rubricera dessa icke utförda arbeten som fel i projekteringen.

Frågan jag ställer mig är därför följande: Varför ska det vara otillåtet för en beställare att göra en obehörig vinst på entreprenörens bekostnad, men fullt acceptabelt att göra det på konsultens?

Fler krönikor av Rebecca Gulding Ward: 

Revideringen av ABK rymmer fler utmaningar än många tror

Konsultansvarsförsäkringen kan ge falsk trygghet